Failures in the professional-patient relationship with the generation of lawsuits in São Paulo: informed consent
Fonte: Revista de Direito Médico e da Saúde – nº 27 – Anadem
Ronaldo Souza Piber
Vagner Ferreira do Nascimento
Sumário: 1. Introdução. 2. Métodos. 3. Resultados e discussão. 4. Notas Conclusivas. Referências bibliográficas.
Resumo: O objetivo do estudo foi caracterizar as falhas na relação profissional-paciente com geração de ações judiciais em São Paulo relacionadas com o consentimento informado. Trata-se de um estudo documental, exploratório, retrospectivo e quantitativo, realizado em agosto de 2022, a partir de dados secundários, de acesso público, diretamente na página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A busca ocorreu mediante o descritor “consentimento informado” e, no campo assunto, “erro médico” ou “saúde”. Encontraram-se 101 ações judiciais, das quais foram excluídas 16 por não se relacionarem ao objeto de discussão, “consentimento informado do paciente”, totalizando, assim, uma amostra final de 85 ações. As ações se concentraram na área da medicina, em procedimentos cirúrgicos, especialmente em cirurgias plásticas. A maioria possuía termos de consentimento informado com falhas e as ações não levaram à condenações, com a justificativa de iatrogenia com a informação expressa. Diante disso, urge a necessidade de inclusão e de fortalecimento da bioética ao longo das formações em saúde, a fim de que novas concepções sobre a relação profissional-paciente sejam repensadas, assim como incite as instituições e os serviços de saúde a realizarem oficinas de sensibilização.
Palavras-chave: Bioética. Biodireito. Direito à saúde. Judicialização da saúde.
Abstract: The objective of the study was to characterize the flaws in the professional-patient relationship with the generation of lawsuits in São Paulo related to informed consent. This is a documentary, exploratory, retrospective and quantitative study, carriedout in August 2022, based on secondary data, publicly accessible, directly on the website of the Court of Justice of the State of São Paulo. The search took place using the descriptor “informed consent” and, in the subject field, “medical error” or “health”. A total of 101 lawsuits were found, of which 16 were excluded because they were not related to the object of discussion, “informed patient consent”, thus totaling a final sample of 85 lawsuits. The actions were concentrated in the area of medicine, in surgical procedures, especially in plastic surgery. Most had flawed informed consent forms and the actions did not lead to convictions, with the justification of iatrogenicwith the express information. In view of this, there is an urgent need to include and strengthen bioethics throughout health training, so that new concepts about the professional-patient relationship are rethought, as well as encourage institutions and health services to carry out awareness-raising workshops.
Key-words: Bioethics. Biolaw. Right to health. Judicialization of health.
1. INTRODUÇÃO
De acordo com os padrões morais, jurídicos e sociais contemporâneos, o dever de informar está intrinsecamente ligado ao direito à informação – direito fundamental garantido pelo inciso XIV do artigo 5º da Constituição Federal (CF) –, e é visto como resultado direto do princípio da boa-fé, que enfatiza a importância da representação do comportamento de alguém sobre o outro, exigindo lealdade, honestidade, integridade, confiabilidade e falta de intenção lesiva (GUNTHER; BARACAT; COMAR, 2019).
O direito básico de acesso à informação contribui para uma formação livre de ideias, de opiniões, de avaliações, de convicções e de crenças da pessoa sobre assuntos ou questões de interesses relativas ao Estado e à sociedade civil e de interesse individual ou de grupo (SALCEDO et al., 2018).
Uma vez que a autonomia e a dignidade da pessoa humana são primordiais na ordem jurídica brasileira, o direito à informação, no contexto da relação do profissional de saúde com o paciente, deve ser visto como reflexo da liberdade individual, pressupondo racionalidade e capacidade de resolução espontânea (BORGES; MOTTIN, 2017).
No campo da saúde, a dignidade do indivíduo foi consagrada no dever do profissional da saúde de relatar os procedimentos que a pessoa enfrentará e aos quais ela deve dar seu consentimento, livre de toda influência ou vício, advertindo-a sobre os riscos e os benefícios (PAZINATTO, 2019).
O consentimento informado é constituído por cinco elementos distintos: competência, comunicação, compreensão, voluntariedade e consentimento (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2016). Ou seja, são os requisitos que representam a base para a validade do consentimento informado. É importante ainda mencionar que o consentimento informado é o registro em prontuário de uma decisão voluntária por parte do paciente ou de seus responsáveis legais, tomada após um processo informativo e esclarecedor para autorizar um tratamento ou procedimento médico específico, consciente de seus riscos, benefícios e possíveis consequências (HIRSCHHEIMER; CONSTANTINO; OSELKA, 2010).
No âmbito jurídico, o consentimento informado é um direito do paciente e um dever do profissional da saúde. É estabelecido com a relação paciente-profissional da saúde. Advém da legislação pátria, com o princípio da informação, elencado no art. 5º,XIV e XXXIII, da Constituição Federal; no art. 15 do Código Civil (CC), Lei n.º10.406, de 10 de janeiro de 2002; no art. 146 do Código Penal (CP), Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940; e nos arts. 6º, III; 9º e 14, § 4º, todos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990.
O que o consentimento informado para consultas e procedimentos pretende é demonstrar que o paciente está devidamente esclarecido e concorda com o procedimento proposto pelo profissional da saúde (BARROS JÚNIOR, 2019). Esse consentimento pode ser informal, devendo sempre ser registrado em prontuário, ou formal, constituindo-se em um instrumento jurídico denominado, na maioria dos textos brasileiros, como “Termo de Consentimento Livre e Esclarecido” (ARAUJO; MOTA, 2020). Dessa forma, deve contar com os seguintes itens: (i) pré-condições: capacidade(para entender e decidir) e voluntariedade (na decisão); (ii) elementos da informação: explicação (sobre riscos e benefícios), recomendação (proposta de alternativas adequadas) e compreensão (dos itens anteriores); e, (iii) elementos do consentimento: decisão (em favor de uma opção, entre no mínimo duas) e autorização (BREHAUT et al., 2015).
Assim, o dever de informar do profissional decorre do direito à autonomia dopaciente e corresponde à necessidade do profissional de obter o consentimento do paciente para todo e qualquer procedimento – consentimento esse que pressupõe o conhecimento real ou efetivo do paciente, sob pena de ineficácia (FRANÇA, 2017; PEREIRA, 2017).
No Rio Grande do Sul, pesquisa com pacientes cirúrgicos indicou que boa parte dos Termos de Consentimento Informado (TCI) não eram disponibilizados/entregues pelo profissional médico, prevalecendo as secretárias, e somente 28,6% obtiveram uma cópia do TCI (MELENDO et al., 2016). Em São Paulo, pacientes que receberam atendimento odontológico e/ou médico possuíam pouco conhecimento sobre o termo de consentimento durante os tratamentos e a maioria declarou que não tinha assinado termo formal, porém receberam informações verbais sobre o procedimento (GARBIN et al., 2021).
Danos dessa natureza, quer sejam referentes à intervenção clínica/cirúrgica em siou às atividades que as antecedem, vêm gerando ações judiciais, as quais comumente envolvem o consentimento informado. A partir disso, o objetivo deste estudo foi caracterizar as falhas na relação profissional-paciente com geração de ações judiciais em São Paulo em relação ao consentimento informado.
2. MÉTODOS
Trata-se de estudo documental, exploratório e retrospectivo, baseado no protocolo Reporting of Studies Conducted Using Observational Routinely-collected Health Data (RECORD). O estudo foi realizado em agosto de 2022, a partir de dados secundários, disponibilizados via Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), Brasil. A escolha desse estado brasileiro ocorreu por concentrar o maior quantitativo populacional do País e possuir decisões com grande repercussão no nível nacional.
Como critérios de inclusão dos documentos, estabeleceram-se ações julgadas no período de 2000 a 2022, na área da saúde e em qualquer comarca de São Paulo. A escolha desse período ocorreu após identificar, no sistema do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o primeiro processo distribuído em 2000. Foram excluídos, aqueles que, após leitura, não se enquadraram no objetivo do estudo, independentemente da completude de dados disponíveis. A amostragem do estudo foi não probabilística e censitária.
A coleta de dados ocorreu diretamente na página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de forma manual e por um único pesquisador, advogado com formação na área de bioética. Nessa página eletrônica, acessou-se a aba de pesquisa jurisprudencial no campo específico “ementa”, com o descritor “consentimento informado”, refinando o campo específico “classe” com inclusão de recursos de apelação. Ainda, no campo “assunto”, ajustou-se a pesquisa para as ações que envolvessem “erro médico” ou “saúde”. Utilizou-se um roteiro criado pelos próprios pesquisadores e ajustados por dois pesquisadores da área da bioética, tendo em sua versão final as seguintes variáveis: ano de distribuição do processo em 1ª instância; ano do julgamento do recurso de apelação em 2ª instância; segredo de justiça, área da saúde envolvida no processo; especialidade da área; tipo de consentimento (escrito, anotação em prontuário ou ausente); falha no consentimento de acordo com a decisão dos desembargadores; e justificativa no acórdão para condenar ou para absolver.
Os dados coletados foram lançados duplamente em planilhas do Microsolft Excel 2017 e posteriormente confrontados pelo software Data Compare para identificação de possíveis falhas na digitação. Na sequência, o banco de dados foi importado para o STATA, versão 12.0, e aplicada análise estatística descritiva com distribuição de frequências e apresentação em tabelas.
Foram respeitados todos os aspectos éticos em pesquisa, de acordo com aResolução n.º 466, de 12 de dezembro de 2012, e a Resolução n.º 510, de 07 de abril de 2016, do Conselho Nacional de Saúde (CNS), nas quais aponta-se que pesquisas dessa natureza, que envolvem somente dados públicos e abertos, não requerem submissão no sistema CEP/Conep (CEP – Comitês de Ética em Pesquisa; e Conep – Comissão Nacional de Ética em Pesquisa).
3. RESULTADOS E DISCUSSÃO
Foram encontradas 101 ações, porém, após a aplicação dos critérios de inclusão e exclusão, chegou-se à amostra de 85. Entre as comarcas, prevaleceu São Paulo, capital. Quanto à área e à especialidade, predominou a medicina, na área da cirurgia plástica. Poucas ações possuíam segredo de justiça (5; 5,8%) (Tabela 1).
Tabela 1. Área de especialidade e segredo de justiça. Agosto de 2022. São Paulo, Brasil. (n=85)
| Área/Especialidade | Segredo de Justiça | Total | |
| Sim(n; %) | Não(n; %) | ||
| Diagnóstico (laboratorial) | – | 2; 100 | 2; 100 |
| Estética | 1; 33,3 | 2; 66,7 | 3; 100 |
| Medicina | 71;100 | ||
| Bucomaxilofacial | – | 1; 1,3 | |
| Cabeça e pescoço | – | 1; 1,3 | |
| Cirurgia | – | 6; 8,3 | |
| Dermatologia | – | 6; 8,3 | |
| Fetal | – | 1; 1,3 | |
| Gastroenterologia | – | 2; 2,8 | |
| Ginecologia | – | 8; 11,1 | |
| Nefrologia | – | 3; 4,1 | |
| Neurocirurgia | – | 5; 6,9 | |
| Oftalmologia | – | 5; 6,9 | |
| Oncologia | – | 1; 1,3 | |
| Ortopedia | – | 4; 5,5 | |
| Otorrinolaringologia | – | 1; 1,3 | |
| Pediatria | – | 1; 1,3 | |
| Plástica | 4; 5,5 | 13; 18,0 | |
| Psiquiatria | – | 2; 2,8 | |
| Radiologia | – | 1;1,39 | |
| Urologia | – | 5; 6,9 | |
| Vascular | – | 1;1,3 | |
| Odontologia (cirurgia) | – | 9;100 | 9;100 |
Quanto à publicidade dos atos processuais e administrativos, trata-se de uma garantia fundamental pautada na justiça para que toda e qualquer pessoa possa ter acesso às informações no que concerne a todos os atos do processo, sendo que essa garantia encontra amparo legal na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 5º, LX,e 93, IX, os quais dispõem respectivamente que:
Art. 5º, LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Art. 93, IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Pelo exposto, a finalidade da publicidade dos atos processuais é assegurar a democracia, ao garantir que todo e qualquer cidadão possa ter acesso à justiça no sentido de poder verificar se o processo está sendo guiado dentro da legalidade, e, em contrapartida, ser igualmente uma garantia à própria magistratura de que estejaexercendo a sua função com a devida ética, cuidado e zelo, de modo que possa demonstrar a todos que a justiça que está sendo exercida nada tem a esconder, ou seja, para que possa demonstrar transparência na condução processual (SILVA, 2021).
Novamente, o sigilo da justiça é regulamentado no Novo Código de Processo Civil (NCPC), Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015, no artigo 189, I a IV, de forma limitada. Isso se justifica pela exceção desse tipo de restrição à regra da publicidade de atos processuais contra o texto constitucional.
Necessário ressaltar que o segredo de justiça está vinculado aos atos do processo e não à sua própria existência, que sempre será pública (GOMES JÚNIOR; FERREIRA, 2015). Assim, entende-se que estará presente o interesse público ou social para justificar o segredo de justiça, quando a divulgação dos dados e dos atos processuais possa causar prejuízo aos interessados com violação ao direito constitucional da intimidade e da vida privada, como no caso de processos em que se tem como prova cópia do prontuário do paciente.
A partir dessa análise, pode-se levantar uma questão ética importante: os profissionais da saúde, ao contratarem um advogado para representá-los, advertemsobre o segredo profissional? Ou ainda, deveria o magistrado, ao notar que o processo envolve saúde e que notadamente possui dados sensíveis, de acordo com as regras da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei n.º 13.709, de 14 de agosto de 2018, determinar a tramitação do processo em “segredo de justiça” de ofício? Afinal, a proteção de dados pessoais é um direito fundamental e se sobrepõe ao princípio da publicidade processual?
Gomes Júnior e Ferreira (2015) esclarecem que o segredo de justiça, na hipótese do inciso I do art. 189 do NCPC, pode ser decretado ex officio, sem necessidade de qualquer provocação das partes, mas que nada impede a existência de requerimento do interessado e a decisão do Poder Judiciário, sempre fundamentada.
Como justificativa, prevaleceu a iatrogenia com informação expressa, sem falha no consentimento. Destacou-se também a justificativa de ausência de prova de consentimento (Tabela 2).
Tabela 2. Justificativas, tipo e falhas no consentimento. Agosto de 2022. São Paulo, Brasil. (n=85)
| Justificativas | Tipo de consentimento | Falha no consentimento | ||||||
| Ausente | Escrito | Prontuário | ||||||
| (n; %) | (n; %) | (n; %) | Sim(n; %) | Não(n; %) | ||||
| TCI genérico e ausência de riscos | – | – | 10 | 11,8 | – | – | 10; 11,8 | – |
| Ausência de prova de consentimento | 30 | 35,3 | – | – | – | – | 30; 35,3 | – |
| Ausência de prova de que o resultado não foi atingido | – | – | 1 | 1,1 | – | – | – | 1; 1,1 |
| Iatrogenia com informação expressa | – | – | 40 | 47,1 | – | – | – | 40; 47,1 |
| Informação expressa e de fácil compreensão | – | – | 1 | 1,1 | – | – | – | 1; 1,1 |
| Presumido | – | – | – | – | 3 | 3,6 | – | 3; 3,6 |
Em relação à existência ou não de consentimento informado, verificou-se que, em 61,1% (n=52), foi escrito através de um “termo”; em 4% (n=3), o meio de prova da existência do dever de informar foi a anotação em prontuário; e, em 35% (n=30), inexistia o “termo” ou anotação no prontuário.
Se, por um lado, não há erro do profissional da saúde sem danos, o inverso não é verdadeiro. Poderá haver dano na relação profissional com paciente, sem caracterizar erro. No estudo da iatrogenia (iatros = médico, genos = geração), ou seja, no estudo das alterações patológicas provocadas no paciente por tratamento de qualquer tipo, as lesões previsíveis e esperadas, decorrentes do próprio procedimento, como as cicatrizes cirúrgicas, as amputações de membros gangrenados e a retirada de órgãos internos afetados por neoplasia, por exemplo, são legitimadas pelo próprio exercício regular da profissão, no qual a lesão seria a única forma de intervir para a cura ou a melhora do paciente (CORREIA-LIMA, 2012).
Assim, a existência de TCI como prova judicial é importante, especialmente em especialidades ditas de atividade-fim (e não de meio), como é o caso da cirurgia plástica e até da odontologia.
Não se tem considerado, portanto, como culpável o erro profissional que advém da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas. É que a imperfeição da ciência é uma realidade. Daí a escusa que tolera a falibilidade do profissional.
Também não acarreta a responsabilidade civil do profissional a “iatrogenia”, expressão usada para indicar o dano que é causado, ou seja, o prejuízo provocado por ato médico em pessoas sadias ou doentes, sem culpa (em qualquer de suas três modalidades: imperícia, imprudência ou negligência), e que pode ocorrer após tratamentos prescritos, sejam eles clínicos ou cirúrgicos (LAMACHIA; GONÇALVES, 2018).
Na realidade, pode-se arriscar dizer que existe um despreparo dos advogados atuantes nos processos (contra o profissional). Ora, se o erro é uma iatrogenia, não deveria existir uma ação. Ao não conhecerem os protocolos das diversas áreas e especialidades da saúde, dão ensejo à ações descabidas pela excludente de ilicitude e, como consequência, com inexistência do dever de indenizar pelo profissional da saúde.
Entre as limitações do estudo, destacam-se a utilização de dados secundários, que não identificam em profundidade as particularidades das ações judiciais, e, ao mesmo tempo, impossibilita estabelecer relações de causa-efeito. Todavia, o estudo é pioneiro no Brasil, quanto à utilização dessa fonte de informação, e revela uma problemática ainda pouco encontrada na literatura científica, mas que está sendo frequente nos tribunais em todo território brasileiro.
4. NOTAS CONCLUSIVAS
As falhas na relação profissional-paciente com geração de ações judiciais em relação ao consentimento informado no estado de São Paulo concentram-se na área da medicina, especialmente em cirurgias plásticas. Verificou-se que a apresentação do consentimento informado não é uma garantia de segurança aos pacientes quanto à intervenção clínica/cirúrgica do profissional, uma vez que, mesmo com a disponibilidade do documento, nem todos apresentam a completude de conteúdos que abarquem os riscos reais e potenciais do procedimento e/ou a estrutura do documento, as formas de comunicação e o oferecimento das informações que levem à compreensão necessária para a decisão sobre o consentimento.
Essa realidade aponta a urgência da inclusão e do fortalecimento da bioética ao longo das formações em saúde, a fim de que novas concepções sobre a relação profissional-paciente sejam manifestadas e discutidas antes do ingresso no mercado de trabalho. Entretanto, ao mesmo tempo, é preciso incitar as instituições e os serviços de saúde a realizarem oficinas de sensibilização, principalmente em programas de educação permanente, que qualifiquem seus recursos humanos para uma assistência segura, em que o tempo disponível e as ferramentas utilizadas não se limitem à comodidade e às necessidades do profissional, que muitas vezes, acaba negligenciando as demandas dos pacientes e os submetendo à riscos diversos.
Os achados do estudo também convocam os advogados e os juízes à fundamentação bioética, ao entendimento sobre o processo saúde-doença e à aplicação de humanidade para interpretações condizentes à vulnerabilidade da pessoa e de seus direitos fundamentais.
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