Impactos do coronavírus nas indenizações por dano moral

The impact of coronavirus on the compensatory damage

Fonte: Revista de Direito Médico e da Saúde – nº 26 – Anadem

Alexandre Bonna
João Vitor Penna

Resumo: Reflete sobre a importância e as bases teóricas do princípio da reparação integral do dano. Apresenta os fatores que conduzem à crise do referido princípio noscampos legal, jurisprudencial e doutrinário. Aprofunda o impacto da pandemia do coronavírus no campo da quantificação do dano moral, concluindo-se que o cenário será de aviltamento dos interesses extrapatrimoniais e de utilização de critérios imorais e não condizentes com as bases da responsabilidade civil. 

Palavras-chave: Reparação integral. Dano moral. Coronavírus. Responsabilidade civil.

Abstract: It reflects on the importance and theoretical basis of the principle of integral compensation for damage. It presents the factors that lead to the crisis of that principle in the legal, jurisprudential and doctrinal fields. It deepens the impact of the coronavirus pandemic in the field of quantification of moral damages, concluding that the scenario will be one of debasement of off-balance sheet interests and the use of immoral criteria that are not consistent with the bases of civil liability.

Keywords: Integral compensation. Moral damages. Coronavirus. Civil liability.

1. INTRODUÇÃO

O diretor-geral da Organização Mundial da Saúde (OMS), Tedros Adhanom Ghebreyesus, afirmou que “o coronavírus vai ter sérias consequências sociais, econômicas e políticas na América do Sul e África” (ESTADÃO, 2020, on-line). Nessa linha, sabe-se que a ordem jurídica é responsável por regular os direitos e os deveres na sociedade e, invariavelmente, necessitará de profundas reflexões em seus mais diversos ramos.

No presente artigo, o objeto de análise será a reparação dos danos morais diante dos impactos possíveis da crise econômica no contexto pós-pandemia da covid-19. Buscar-se-á avaliar se a reparação integral do dano moral, na forma como construída pelas doutrina e jurisprudência nacionais, pode sofrer algum impacto em razão da referida crise econômica, especialmente em seu duplo aspecto, quais sejam na configuração e na quantificação dos danos morais. Assim, após identificados os possíveis impactos, analisar-se-á se eles se justificam teoricamente, formulando um argumento sobre se eles devem ocorrer ou se devem ser combatidos.

Assevera-se, desde logo, que o dano moral é identificado a partir da violação de um interesse existencial/extrapatrimonial protegido juridicamente (FARIAS; BRAGA NETTO; ROSENVALD, 2015, p. 232), como a igualdade, a liberdade, o cuidado em razão de vínculos de parentesco, a integridade física, a integridade psíquica, a honra, aimagem, a privacidade, a perda de ente querido, o dano temporal etc., bens jurídicos esses todos decorrentes de uma cláusula geral de proteção da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF/88), portanto, aberta à constante evolução e construção pelo legislador e pelos tribunais. Assim, uma vez identificado um interesse existencial digno de proteção em um caso concreto, outros desafios não menos complexos surgem na segunda etapa relativa a qualquer decisão completa sobre dano moral: a quantificação do valor indenizatório.

Destaca-se que a presente pesquisa não tratará da função punitiva do valor indenizatório, haja vista que não é admitida expressamente no direito brasileiro e a sua aplicação é claudicante. O ponto central da discussão, que será desenvolvidaenvolvendo os impactos da covid-19 no campo do dano moral, encontra-se na função compensatória, a qual busca eliminar o dano injusto, nem que seja de forma aproximativa, aprofundando a repercussão do dano na vida da vítima.

Cabe mencionar que, no direito brasileiro, não existem parâmetros máximos ou mínimos para a fixação do valor indenizatório, nem mesmo uma fórmula cartesiana,que permita ao julgador alcançar o quantum ideal. Claro, existem alguns critérios que auxiliam nessa tarefa, como o chamado método bifásico, desenvolvido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), e os previstos na Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017 – chamada de Reforma Trabalhista, que alterou e acrescentou dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) –, a qual traz parâmetros mínimos em seu art. 223-G, incisos I a XII, e limites máximos de indenização em seu art. 223-G, § 1º.

Contudo, ao longo dos últimos anos, instaurou-se uma celeuma acerca de tais critérios de quantificação do dano moral compensatório, pois alguns critérios utilizados pela jurisprudência e endossados por parte da doutrina podem estar em afronta ao espírito por trás da proteção da pessoa humana no campo da indenização, que tem como pilar o princípio da reparação integral. Tal princípio já se encontrava em crise antes da pandemia do coronavírus e, no contexto pós-pandemia, tende a ser cada vez mais aviltado, conforme será investigado no presente trabalho.

2. O PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO

Quando se fala em indenização por dano moral, pode soar estranho para pessoas que não lidam com o Direito, haja vista que obviamente nenhum valor em dinheiro seria capaz de apagar o estado de coisas danosas, como na morte de um ente querido ou na amputação de uma perna. Contudo, diante dessa pergunta, os irmãos Mazeaud e André Tunc (1957) problematizam: “es ésa una razón para negarle a la víctima el abono de daños y perjuicios? En manera alguna; porque se trata precisamente de ponerse de acuerdo acerca del exacto sentido de la palabra ‘reparar’” (MAZEAUD; TUNC, 1977, p. 438). Faz sentido. Porém, na dimensão do dano moral, a reparação se chama compensação e visa a “reparar el daño, a menos en cierta medida”(MAZEAUD; TUNC, 1977, p. 438-439).

Seguindo essa linha, em um estado ideal de coisas, o valor indenizatório deveria ser suficiente para conduzir a vítima a um estado tal qual não tivesse sofrido o dano. Ou seja, dever-se-ia buscar, tanto quanto possível, a exata extensão dele em prestígio ao restitutio in integrum e com vistas a pôr a vítima em situação idêntica à de antes do evento danoso, com o conjunto de seus interesses inteiramente preservados. Esse estado perquirido pela função reparatória é denominado de status quo ante: 

Por conseguinte, a exata extensão do princípio da reparação integral só se aplica ao dano material, pois se torna possível recompor perfeitamente o muro, o celular, o computador, a casa, os móveis, o veículo quebrado, etc. Porém, tal princípio, ainda que em outra medida, também se aplica à indenização do dano moral, significando buscaralcançar, em maior grau possível, um valor compatível com a magnitude do dano, geralmente em dinheiro, mesmo que aproximativa e imperfeitamente.

Diversas pesquisas sólidas já foram produzidas sobre o tema da quantificação do dano moral no Brasil. Nessa linha e considerando que o valor indenizatório do dano moral serve para recompor, em alguma medida, a dignidade da vítima – já que o dano moral decorre da cláusula geral de tutela da pessoa –, os critérios de quantificaçãodevem aferir o nível/grau/magnitude do dano, potencializando a concretude da justiça corretiva, buscando, em maior grau, recompor o equilíbrio quebrado pela atuação danosa.

O STJ vem aplicando o chamado método bifásico na quantificação do dano moral, orientando que, na primeira fase, o juiz fixe o valor do dano moral tendo em vista outros julgados sobre o mesmo assunto e, na segunda, aumente ou diminua o valor em face das circunstâncias do caso, como explicado no Recurso Especial n.º1127913/RS, de Relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado dia 05 de agosto de 2014:

Nesse caso, o próprio STJ, seja pelo método bifásico, seja pelo que dispõe a Súmula n.º 281, a qual estabelece que “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”, ressalta a importância de uma reflexão particularizada de cada problema que chega ao Judiciário, não admitindo qualquer forma de pré-fabricação e de tarifação/tabelamento do valor dos danos morais, pois a tarefa de arbitrar a indenização por dano moral deve ser uma tarefa individualizada para a vida da vítima, jamais limitado a uma prova dos autos ou a um caso já julgado.

Portanto, o desafio do aplicador do direito de danos está em conhecer parâmetros para quantificar a indenização. Embora “os danos morais não sejamquantificáveis com precisão exata” (SANTOS, 2009, p. 17), isso não afasta o desenvolvimento de alguns critérios objetivos e em harmonia com o ideal de proteção da vítima. Tais critérios, que serão sucintamente demonstrados a seguir, servem para investigar, de forma séria, o desequilíbrio injusto, nas mais diversas dimensões, da vida da vítima, a fim de fixar, de modo aproximativo, a reparação integral:

a) Afetação no mundo interior da vítima ou aquisição de problemas psíquicos, considerando a existência da perda do prazer de realizar atividades ou a aquisição de perturbações psíquicas. Sobre tal análise, o inciso IV do art. 223-G da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) caminha nesse sentido ao preceituar que o juiz deverá avaliar “os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão”;

b) afetação na vida familiar ou nos afazeres domésticos. Sobre tal análise, o inciso IV do art. 223-G da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)caminha nessa direção ao preceituar que o juiz deverá avaliar “os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão”;

c) perda de projetos de vida. Sobre tal análise, o inciso IV do art. 223-G da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) se dirige por essa perspectiva ao preceituar que o juiz deverá avaliar “os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão”;

d) nível de sofrimento da vítima. Sobre tal análise, o inciso II do art. 223-G daLei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) diz que o juiz deverá avaliar “a intensidade do sofrimento ou da humilhação”;

e) duração do sofrimento. Sobre tal análise, o inciso IV do art. 223-G da Lei n.º13.467/2017 (Reforma Trabalhista) se encaminha nessa lógica ao preceituar que o juiz deverá avaliar “a extensão e a duração dos efeitos da ofensa”;

f) repercussões no mundo exterior da vítima, nos ambientes social e familiar eem seu espírito de participação nos movimentos comunitários. Sobre tal análise, os incisos IV e XII do art. 223-G da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) evoluem nessa direção ao preceituarem que o juiz deverá avaliar “os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão” e “o grau de publicidade da ofensa”;

g) quantidade de bens jurídicos e interesses violados;

h) a possibilidade de recomposição/recuperação dos danos psíquico, físico, à imagem, à honra, etc. Sobre tal análise, o inciso III do art. 223-G da Lei n.º13.467/2017 (Reforma Trabalhista) segue por esse ângulo ao preceituar que o juiz deverá avaliar “a possibilidade de superação física ou psicológica”; e

i) grau de ofensa ao bem jurídico (BONNA, 2018, p. 109-113).

3. A CRISE DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO MORAL

Neste tópico, a pesquisa demonstrará a crise relacionada ao princípio da reparação integral do dano no campo do dano moral, crise essa que curiosamente não existe no âmbito do dano material. Em outras palavras, embora todos os ramos do direito sejam marcados pela primazia das relações existenciais sobre as patrimoniais(ser sobre o ter), não existem razões racionais/éticas/jurídicas para que, quando se falarem dano moral, uma série de critérios surjam para mitigar o valor da indenização a ser paga à vítima. 

Em respeito ao princípio da restitutio in integrum, o qual fundamenta a busca do valor indenizatório em uma visão humanista, critica-se a Lei n.º 13.467/2017 por diversas razões. Primeiramente, o § 1º do art. 223-G prevê que o juiz fixe o valor indenizatório conforme o salário do trabalhador .

O referido dispositivo legal afronta a base humanista do direito de danos em diversas dimensões: a) acentua uma prevalência de relações patrimoniais em detrimento de relações existências, eis que o bem jurídico valer mais em relação a quem ganha mais, causa inúmeras outras distorções; b) promove a quebra da isonomia em relação ao direito do jurisdicionado de ter seu conflito (seu dano) julgado e valorado da mesma forma perante o Judiciário, independentemente de sua condição social ou salário; c) promove uma impossibilidade de qualquer racionalidade que dê respaldo, por exemplo, a um funcionário de uma grande multinacional, que ganhe um salário mínimo, receber aproximadamente R$ 50.000,00 (50 vezes o valor do último salário) pela perda de uma perna (ofensa gravíssima), enquanto um engenheiro da mesma empresa, que ganhe R$ 10.000,00, receber R$ 500.000,00 pela mesma lesão, como se o valor da pessoa humana, no tocante aos bens necessários para o seu florescimento e realização, tivesse aver com a posição ou status ocupado na sociedade. 

Além do mais, o ordenamento jurídico deve ter como epicentro a tutela da pessoa humana. Portanto, ao imputar os fracassos empresariais às indenizações justas pagas aos trabalhadores e limitá-las, a Lei em comento vai no caminho exatamenteoposto ao da civilística contemporânea, aumentando a proteção patrimonial dos empregadores em detrimento da tutela da pessoa humana, quando o adequado seria que as categorias do direito privado se adequassem “aos novos valores, na passagem de uma jurisprudência civil dos interesses patrimoniais a uma mais atenta aos valores existenciais” (PERLINGIERI, 1997, p. 33). 

Discorda-se, também, da análise do grau de culpabilidade do ofensor, presente no Recurso Especial n.º 959.70 do STJ, possibilidades previstas no inciso VII do art. 223-G da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) e no parágrafo único do art. 944do Código Civil (CC), Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, visto que a perspectiva eminentemente compensatória olha apenas para a vítima e o seu menoscabo, desequilíbrio e perda em relação aos bens existenciais, de modo que, apenas na perspectiva punitiva/pedagógica/preventiva/educativa, tal parâmetro tem relevância. 

Discrepa-se também da análise calcada na capacidade econômica do ofensor, prevista inclusive como critério de quantificação no inciso XI do art. 223-G da Lei n.º13.467/2017 (Reforma Trabalhista), e do contexto econômico do País, em princípio, porque o elemento nuclear do direito de danos é a recomposição do equilíbrio – de forma perfeita ou aproximada – da vida da vítima, em nada tendo importância a capacidade econômica do ofensor ou o momento econômico vivenciado pelo País.

Na mesma linha, são absolutamente infundados os critérios previstos nos incisos VIII, IX e X do art. 223-G da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que asseveram que o juiz deve estar atento à existência de “ocorrência de retratação espontânea”, “esforço efetivo para minimizar a ofensa” e “perdão, tácito ou expresso”. Embora tais condutas sejam virtuosas e necessárias do ponto de vista ético, contribuindo para um melhor viver em sociedade e até mesmo para atenuar o dano, o fato é que não diminuem o menoscabo sofrido pela vítima, não o tornam menos importante, nem tampouco devem autorizar o juiz a reduzir equitativamente o valor da indenização compensatória, na medida em que o princípio que rege a compensação é a restituição integral e o dano injusto sofrido pela vítima não deve ser suportado por ela,caso haja pedido de desculpas ou retratação. Em outras palavras, uma vez que o leite é derramado, o braço é amputado, a humilhação é consumada, os salários são atrasados e/ou o abandono afetivo é realizado, o juiz deve centrar sua análise exclusivamente na magnitude do dano sofrido pela vítima. 

Analogicamente, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, entre os arts. 8º e 10, estabelece a obrigação do fornecedor de produtos e de serviços, que, após a inserção no mercado de consumo, obtiverconhecimento do seu alto grau de periculosidade, de imediatamente comunicar às autoridades competentes e aos consumidores. Contudo, a jurisprudência é pacífica que tal conduta em nada afeta o dever de indenizar em toda a abrangência do dano.

Ademais, a crise da reparação integral do dano moral também sofre os influxos de um Judiciário inchado e massificado, o qual se socorre em sentenças e em acórdãos padronizados para julgar os conflitos, mesmo ciente de que é preciso reconhecer diferentes valores indenizatórios para pessoas distintas em razão da magnitude do dano, como na diferença que deve existir na compensação da perda da perna de um escritor em comparação com a de um esportista. Por esse motivo, rechaça-se a prática judiciária voltada para uma fixação do quantum indenizatório de forma automática e padronizada em total desconsideração às múltiplas formas de realização humana, já que cada “sujeito é único, irrepetível e distinto” (SANTOS, 2015, p. 175-176).

Há outro elemento da aludida crise, que carece de um rigor acadêmico mais forte, e que será explicado em breves linhas a seguir. Diz respeito aos preconceitos por parte dos julgadores, que criam categorias de seres humanos, nas quais uns valem mais que outros, tal como no Admirável Mundo Novo de Aldous Huxley. Tal fato pode ser inferido a partir das indenizações extremamente baixas em casos de dano moral por perda de ente querido, quando o falecido fazia parte do sistema penitenciário – valores girando em torno de R$ 35.000,00 (CONJUR, 2020, on-line), R$ 30.000,00 (JORNAL JURID, 2019, on-line), R$ 40.000,00 (TJMG, 2019, on-line) e R$ 50.000,00 (G1 RN, 2019, on-line) –, enquanto que, em outros casos de morte (pessoas de fora do sistema prisional), o valor indenizatório varia entre R$ 300.000,00 e R$ 500.000,00 (CONJUR, 2015, on-line).

Diante disso, poderiam dizer que o valor indenizatório baixo é consequência do polo passivo ser o Estado. Contudo, tal raciocínio não prospera, haja vista que, quando a proteção é patrimonial, não há qualquer alívio ou mitigação de valores indenizatórios que condenam o Estado, com cifras que chegam normalmente a R$ 1.300.000,00(MEDEIROS, 2019, on-line), R$ 15.000.000,00 (PATOS HOJE, 2015, on-line), R$ 16.000.000,00, R$ 24.000.000,00 (NAZARETH, 2019, on-line) e R$ 80.000.000,00(CONJUR, 2010, on-line). Assim, as desapropriações realizadas pelo Incra, entre 2011 e 2016, segundo a AGU, geraram gastos “com juros compensatórios em torno de R$ 978 milhões, enquanto o valor principal girou em torno de R$ 555 milhões” (STF, 2018, p. 12).

Todo esse contexto de crise se reflete na formação de uma percepção preconceituosa em nossa jurisprudência acerca da litigância por danos morais. É a observação, um tanto incerta, de que haveria uma indústria dos danos morais, que deveria ser contida. Buscando sistematização nesse conceito, é válido observar o que afirma Flávia Portella Püschel, para quem a indústria dos danos morais é:

Essa é uma percepção formada pelo senso comum, mas sem o devido amparo empírico. Quando devidamente analisado, não se sustenta. Em pesquisa encabeçada pela autora supracitada, constatou-se que as indenizações que ultrapassam o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) não passam de 3% de todos os casos coletados (PÜSCHEL, 2012, p. 395), o que permite concluir que, em suma, a busca por ganhos elevados não é, para efeitos de política legislativa, uma preocupação real, pois ela já é modulada pelos processos de quantificação realizados na prática dos tribunais (PÜSCHEL, 2012, p. 400-401).

Em outros trabalhos, já foi apontado que essa percepção é ainda mais alongada na prática, não abarcando apenas as hipóteses de busca por indenizações milionárias, mas também uma tentativa desenfreada de fazer com que tudo seja considerado dano moral para satisfação dos interesses ilegítimos de litigantes (PENNA; VERBICARO; LEAL, 2017, p. 89). É o que justifica que, na perspectiva de limitar a configuração desmedida do dano moral, imponham-se filtros como o chamado mero aborrecimento ou mero dissabor do cotidiano.

Por todo o apontado, percebe-se que a crise na reparação dos danos morais não é uma questão nova e ataca todos os seus domínios. O contexto de crise econômica, aliado ao fato de que as formas mais tradicionais de reparação dos danos extrapatrimoniais geralmente se traduzem em pecúnia, tendem a aprofundar a crise rumo a um recuo na proteção jurídica existencial da pessoa.

4. PROJEÇÕES PARA O DANO MORAL NO PÓS-PANDEMIA

Este artigo não busca abordar as consequências de alguma legislação nova, imposta pela pandemia, sobre a responsabilidade civil por danos morais, mas, por outro lado, discutir formas como os danos morais, da maneira como são tratados hoje, podem ser afetados pelo raciocínio estabelecido no contexto de crise econômica iminente.

Deveria a prática da responsabilidade civil por danos morais ser modificada em alguma medida? Diversas vezes, nosso Judiciário é colocado diante dessa questão e decide atuar positivamente, intervindo socialmente e aplicando micro correções sociais e econômicas, as quais não têm nenhum controle.

Um exemplo do que se quer apontar está no recente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que tratou de caso de responsabilidade por danos morais em caso de inadimplemento contratual. O tema é bastante discutido na jurisprudência superior, mas o que é interessante notar é a menção explícita à pandemia da covid-19 como referencial para a contenção de um determinado tipo de postura dos litigantes nessas categorias de casos. Veja-se o trecho da ementa:

O julgado pode ser um prenúncio do que está por vir. Muito além de questionar a questão do dano moral diante de inadimplementos contratuais, ele atribui ao Poder Judiciário o papel quase heroico de intervir na sociedade, retirando-a da plena barbárie.O Judiciário, porém, não possui esse papel. Dentro de um sistema de direitos, cabe ao Judiciário o papel de garantir, dentro das relações particulares, o exercício regular desses direitos, protegendo-os de intervenções indevidas. Ele não intervém na sociedade– isso é o papel dos gestores de políticas públicas, que, especialmente, detém as informações pertinentes para realizar a intervenção. O juiz olha para o conflito e para as partes com os seus respectivos atos e danos causados. Ele não está com a posse dos dados reais. Então, como seria possível intervir e aliviar os impactos gravíssimos da crise, que estão em posse dos gestores públicos, os quais não vêm medindo esforços para estabelecer medidas de socorro no contexto da pandemia, com as diversas medidas provisórias e leis de flexibilização das relações privadas, bem como com a concessão ampla de crédito?

Diante de todo esse contexto, no qual as medidas de socorro e intervenção nas relações econômicas foram pensadas e implementadas pelos órgãos competentes, será que o Judiciário ainda terá um papel na flexibilização da garantia de incolumidade nessas relações? Entende-se que é muito provável que essa intervenção seja desordenada e acabe gerando mais injustiça do que correção e proteção às relações particulares.

A intervenção anunciada pelo julgado do TJDFT é bem direcionada, devendo o Judiciário trabalhar para conter o “ânimo de se ganhar reparação econômica por qualquer desconforto” e considerar no processo de fixação dos valores das indenizações o “contexto da economia brasileira e mundial”. Tais elementos correspondem a duas questões muito sensíveis no tratamento dos danos morais, que se ligam a duas fragilidades da própria natureza da reparação extrapatrimonial. Ligam-se à forma como é colocado o julgador a raciocinar acerca do direito à reparação de danos através de dois processos de avaliação distintos, mas interligados: a) a identificação do dano indenizável no caso; b) a quantificação do valor da indenização, ou seja, a conversão em pecúnia da lesão extrapatrimonial, como é a técnica utilizada na maioria dos casos de indenização por danos morais.

Queremos, a seguir, discutir essas duas questões, não apenas em razão do julgado acima apontado em si, mas, especialmente, porque se entende que esses serão fatores intensamente afetados pela racionalidade imposta pela crise pós-pandemia e que, em razão da fragilidade própria do instituto dos danos morais, pode ser alvo de um recrudescimento na proteção dos valores existenciais. O julgado do TJDFT não é o problema, é apenas uma primeira manifestação, um elemento de diagnóstico.

Cada um desses processos denota sensíveis fragilidades dos danos extrapatrimoniais e, diante dessas fragilidades, a própria expansão da sua proteção acaba sendo afetada. Esses problemas não são novos e são continuidades das questões apontadas no tópico anterior. Contudo, será preciso abordá-las dentro do contexto da crise econômica pós-pandemia para uma visualização inicial do que esteja por vir.

4.1. A expansão do mero aborrecimento

A noção de que os danos morais não podem se confundir com meros aborrecimentos e dissabores do cotidiano não é nova. Como exemplo, tal questão já foi objeto do Enunciado n.º 159, da III Jornada de Direito Civil, ocorrida em 2004, com o seguinte teor: “O dano moral, assim compreendido todo dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material”.

O objetivo dessa construção doutrinária é que os danos morais não sejam banalizados e conservem um núcleo conceitual protetivo mais rígido. Como referência para explicação da questão, veja-se o que expõe Sergio Cavalieri Filho:

Essa ideia, porém, possui contornos muito incertos. Não é claro o que, na prática, conta como mero dissabor ou aborrecimento do cotidiano e as linhas de distinção com os danos morais são muito tênues. Ainda, os doutrinadores não vêm se preocupando em definir conceitualmente essa categoria, talvez sob a perspectiva de que abarcariam casos muito pequenos, cuja pretensão indenizatória talvez se confundisse com uma má-fé ou um exagero da parte litigante.

Diante disso, o mero aborrecimento entra em um contexto de expansão, reduzindo – sob pretexto de combater a alegada indústria dos danos morais – a garantia de reparação de violações que, em situações normais, deveriam ser protegidas.

Seguimos o entendimento de Flávio Tartuce:

Incentivado pelo combate à alegada indústria dos danos morais, esse processo de descrédito do dano extrapatrimonial já estava em curso, especialmente, quanto àsviolações de menor tamanho ou cujas violações são tão corriqueiras e internalizadas que deixam de ser visualizadas, como é o caso do dano pela perda do tempo útil.

Vislumbramos, porém, que a crise econômica pós-pandemia deve aprofundar a problemática, estabelecendo um contexto de redução, cada vez maior, dos casos de danos morais e freando um processo de tutela da pessoa estabelecido desde a Constituição de 1988.

Um abalo mundial com isolamento, sofrimento, perdas de amigos e de parentese apreensão pode elevar o padrão de desconforto que os juízes consideram indenizável. Afinal, o juiz é um ser humano envolvido em seu seio social, em sua comunidade, que sente na pele os influxos das transformações econômicas, culturais, políticas, jurídicas e sociais. Em outras palavras, se, antes da pandemia, diversas situações envolvendo atrasos de voos, desvio produtivo, vícios reiterados de produtos e de serviços, dentre outras, já vinham sendo consideradas como mero dissabor, com o baque sofrido pelo Brasil e pelo mundo, a tendência é que o plexo de situações consideradas como mero aborrecimento cresça.

Os problemas com isso são diversos e deve-se pontuá-los. O primeiro deles é que a expansão da ideia de mero aborrecimento é desorientada e realizada caso a caso, permitindo que não existam linhas minimamente claras sobre o que devem contar como danos morais em uma situação concreta. Isso, porque a maioria dos casos de mero aborrecimento não chegam, nas cortes superiores, pela própria natureza das ações – em razão dos valores da causa, as demandas por violações de pequeno tamanho geralmente são remetidas para os juizados especiais – e a uniformização da jurisprudência nesses casos é muito fragilizada. O problema que segue é que o próprio conceito de mero aborrecimento continua indeterminado, fornecendo pouca segurança aos litigantes quanto aos direitos e aos deveres que possuem.

Em segundo lugar, o fundamento para uma forte preocupação com barrar a confusão entre danos morais e meros dissabores, ou seja, a alegada indústria do dano moral, é – como anteriormente tratado – uma preocupação exagerada ou até irreal, baseada em um senso comum prático, nunca empiricamente comprovado. Isso, porque não existe, de fato, uma prova de que a grande quantidade de ações de indenização por danos morais seja derivada de uma conduta de má-fé dos litigantes e não de pessoas que estejam movimentadas por um sentimento legítimo de justiça. Referenciando novamente, Flavia Portella Püschel:

Por fim – e também o ponto mais importante, consequência do que anteriormente foi levantado –, não é possível ser insensível à mensagem que a expansão do conceito leva às relações privadas em geral. Com um aumento das hipóteses acobertadas pelo mero aborrecimento, a informação passada ao sujeito violado é a deque ele deverá suportar o risco vinculado àquela atividade danosa que não foi desenvolvida por ele, produzindo uma distribuição inversa dos riscos dos danos. Essa informação, juntamente com o dever de suportar algumas perdas sendo direcionado ao ofendido, levam a uma flexibilização da proteção jurídica da pessoa em desacordo com a tendência constitucional. Nas relações negociais e consumeristas, levam àprecarização dos serviços em detrimento do dever de segurança dos sujeitos participantes na relação jurídica, tendendo os agentes econômicos a se preocuparemmenos com a prestação adequada dos serviços e com o cumprimento regular dos negócios, em detrimento do lucro e dos ganhos.

O que se pode concluir com essas críticas para o contexto pós-pandemia? Com estas linhas, não se quer fornecer uma crítica que leve ao abandono completo da figura do mero aborrecimento – questão que deve ser tratada com maior cuidado –, mas especialmente defender que o contexto de crise econômica não é uma boa justificativa para aprofundamento da expansão do mero aborrecimento. Isso, porque, em um contexto de fragilidade econômica, é fácil impor aos sujeitos mais frágeis na relação – como é o caso clássico dos consumidores – a necessidade de suportar a flexibilização de normas e a perda de direitos. São nesses contextos, porém, que o papel do Judiciário, na afirmação dos direitos e das garantias mínimas protetivas da pessoa, é mais evidente e deve ser invocado com maior força. Cabe ao Judiciário servir de espaço para a proteção dos mais frágeis diante das iminentes flexibilizações econômica e política impostas pela agenda do mercado em tempos de crise.

4.2. A situação econômica dos ofensores

Diante do que se vislumbra em um contexto de pós-pandemia e tendo em conta a já instaurada crise da reparação dos danos morais e do princípio da reparação integral, o processo de quantificação desse tipo de indenização é mais um alvo fácil.

O questionamento que surge é se a situação econômico social do País deve influenciar no processo de quantificação das indenizações por dano moral, como o julgado analisado nos induz a pensar. Esse questionamento precisa ser destrinchado com cuidado. Quando ele é levantado – como é o caso do julgado do TJDFT –, o argumento serve para que o quantum indenizatório seja reduzido e os ofensores – geralmente empresas – não sejam muito afetados em sua atividade, já economicamente debilitada pela crise. Dificilmente esse argumento será levantado em favor da vítima e de um aumento do valor das indenizações.

Como tal, o que essa redução representa? Ela é uma forma de mitigação do princípio da reparação integral do art. 944 do CC, levando-se em conta a situação econômica das partes. Esse não é um critério novo. A situação econômica do ofensor e da vítima como critério de mensuração do dano moral já é discutida há muito pela doutrina. É possível observar o critério em diversas análises doutrinárias e em decisões judiciais. O critério compõe, inclusive, a segunda fase do chamado método bifásico, proposto pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino e popularizado em diversos julgados recentes do STJ. Já foi, inclusive, legislativamente previsto no já mencionado inciso XI do art. 223-G da CLT, que indica que o juiz, ao apreciar o pedido de indenização por danos extrapatrimoniais, considerará “a situação social e econômica das partes envolvidas”.

Mesmo já sendo bem conhecido, seu conceito e a forma como pode influenciar processos de quantificação são questões incertas e de difícil análise. O critério possui diversas formas como pode se manifestar e uma delas é a possibilidade de reduzir o valor de indenizações em razão da fragilidade econômica do ofensor.

A natureza própria do critério é a limitação da reparação integral – e, como tal, reparação do próprio princípio de justiça corretiva, tão caro à responsabilidade civil. Tal limitação deve ser vista com cuidado, pois ela implica em retirar do ofendido um pouco da sua compensação, ou seja, fazer com que o ofendido tenha que suportar uma parte do dano que lhe foi injustamente imposto. A razão do porquê deve a vítima suportar esseencargo não é evidente.

Isso, porque, novamente, o Judiciário, perante as relações privadas, não é um espaço de promoção de políticas públicas de tratamento de danos. O juiz possui um olhar restrito à lide, ao conflito levado à sua análise, tendo poucos elementos para julgar se aquela política de redução de indenização se justifica em um sentido consequencialista. Assim, em um contexto em que o governo não vem medindo esforços para aliviar os impactos da crise sobre as empresas, com diversas medidas provisórias e leis de flexibilização das relações privadas e com a concessão de crédito e de auxílios, será que essas empresas, devidamente socorridas, devem ainda contar com a benevolência judicial para, além de tudo isso, ainda terem que arcar menos com os danos que elas mesmas causaram?

A única forma como se vislumbra ser possível haver essa limitação da incidência da reparação integral – e da justiça corretiva – é a aplicação da ideia de justiça distributiva. Essa forma de raciocínio implicaria na distribuição proporcional dos encargos dos danos, conforme as pessoas que melhor consigam suportá-los, o que eventualmente pode fazer com que os ofensores não sejam integralmente chamados para suportar tais encargos – como é a regra própria da justiça corretiva.

Ocorre que essa distribuição deve ser orientada por um critério. Se o critério de distribuição for econômico, para essa distribuição proporcional funcionar e ser considerada justa, deve o ofensor estar em condição econômica deficiente e também a vítima se encontrar em condição de poder suportar esse dano, ou seja, estarmos diante de uma desigualdade em que a balança acaba pesando mais para o lado do ofensor.

Nas relações econômico-privadas tradicionalmente levadas à discussão judicial, porém, esse dificilmente será o caso. Especialmente tendo em vista todas as medidas de socorro jurídico financeiro operadas pelo Governo diante da pandemia, é muito improvável, por exemplo, que um consumidor se encontre em condição sócioeconômica mais frágil do que a empresa causadora dos danos para justificar a possibilidade de relativização da reparação integral.

5. NOTAS CONCLUSIVAS

Concluindo estas breves linhas, buscou-se traçar alguns apontamentos e projeções acerca de pontos que podem ser afetados na responsabilidade civil por dano moral em razão da crise econômica instaurada pela pandemia da covid-19.

A crise é inevitável e já está instalada. Porém, no afã de se aliar à sociedade no enfrentamento dela, não pode o Judiciário recorrer a saídas fáceis e frágeis, que podem, a despeito de seu nobre objetivo, reduzir a proteção da pessoa e auxiliar na precarizações das relações negociais privadas.

Projetou-se como duas possíveis fontes de influência da crise sobre os danos morais a expansão do mero aborrecimento e a limitação ou redução do quantumindenizatório sob a justificativa da situação econômica, pois essas já eram questões centrais dentro de um contexto anterior, em que a reparação dos danos morais já se encontrava em crise.

Não encontramos, porém, razões para que o contexto de crise pós-pandemia justifique a relativização, a redução ou a limitação de proteções existenciais constantes no instrumental da responsabilidade civil por danos morais.

Quanto à expansão do mero aborrecimento, argumentou-se que o aumento dos casos de perdas que, por qualquer motivo, não merecem tutela judicial em favor da precarização das relações negociais e da diminuição da incidência do dever de cuidado para com as potenciais vítimas naquela relação. Isso, porque se exclui da esfera de tutela um determinado conjunto de perdas de menor tamanho, derivada de atos geralmente reiterados.

Por sua vez, quanto à quantificação das indenizações por dano moral, não se vislumbrou fundamento teórico coerente para justificar que o processo de estabelecimento do quantum seja afetado pela crise econômica pós-pandêmica. O raciocínio desenvolvido para limitar o valor de uma indenização no pós-pandemia invoca raciocínios que superam a demanda em si e que não estão dentro do espectro de possibilidades de análise do magistrado que, ao permitir uma relativização da reparação integral, afeta a vítima e faz com que ela suporte o dano, sem nenhum benefício coligado. Afinal, quem, na maioria dos casos, recebeu diversos benefícios em forma de medidas de socorro foram as empresas, geralmente, envolvidas nas discussões em questão, gerando danos, as quais poderiam invocar a situação econômica do País como referência para a redução do seu dever compensatório. 

Em ambos os casos, o que se tem é uma certa benevolência com o ofensor, como se o dano fosse derivado da situação pandêmica em si e não da intervenção ilícita na seara jurídica da pessoa. Tal postura pode levar à redução da proteção da pessoa e de seus direitos existenciais, que perdem espaço diante da proteção do patrimônio – que, curiosamente, não enseja as mesmas discussões.

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